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我国基金管理人设立的立法问题探讨

关于基金管理人的设立的

  域外法经验

  我国《证券投资基金法》第二章规定了基金管理人的设立问题。但是,在设立方式上有不清楚的地方,即到底是核准或批准,尚不够明确。综观各国投资顾问设立的规定,与私募基金本身的注册豁免相比,对基金管理人较少采取豁免注册的。对基金管理人的设立上还表现为日益严格化的趋势。考虑到金融危机后,对私募基金放纵的后果及压力有转化到控制产品创新乃至监管管理人的立法动向。

  1、美国《投资顾问法》相关规定

  美国对投资顾问采取注册制,《投资顾问法》203规定了注册的基本原则及例外。203(b)(3)规定,任何投资顾问,在此前的12个月中,只有不足15个客户,且既未向公众自称是投资顾问也未担任根据《1940年投资公司法》注册的任何投资公司或根据《1940年投资公司法》第54条选择成为商业发展公司且未撤销其选择的公司的投资顾问。关于15个人的数量标准问题,该条紧接着规定,本法意义上的商业发展公司的任何股东、合伙人或受益人不应视为该投资顾问的客户,除非该人不以股东、合伙人、或受益人的身份作为投资顾问的客户。但是,最近这条规则发生了新的变化。2004年12月2日美国证券与交易委员会最终发布了一个可能引起争议的新规则,并对《美国投资顾问法》中相关规则作出修改。 尽管遭到互换投资管理业很多领导人物的反对,但是美国证交会还是以3:2的委员会表决结果修改了规则203(b)(3)--1并增加了规则203(b)(3)--2, 2006年2月开始生效的新规则和规则修正案要求"特定的私募股权资本"的投资顾问要向联邦证交会登记注册。 这些规则变化的实际意图仅仅针对对冲基金,而特地使私募股权基金的投资顾问依然豁免注册。

  新规则和规则修正案意义重大,因为原来两种基金的投资顾问都可以依据投资顾问法的豁免条款而可避免注册。 在203(b)(3)这一条中,对冲基金和私募股权基金的投资顾问都可利用“私下顾问豁免”一项避免注册。只要这些经理们在前十二月内为不超过十五个“顾客”提供顾问服务。原有的证交会规则依据本条允许基金顾问们将一个包含了很多投资者的单一法律实体计算为一个单独的顾客。

  新规则创造了一个“看穿”条款,该条款仅仅要求对冲基金的投资顾问看穿他们管理的法律实体以决定真正的投资者人数。 对冲基金顾问正在被要求将每个股东,有限合伙人,成员和基金受益人都作为一个顾客, 而对私募股权基金而言,绝大多数的投资顾问不用看穿他们管理的基金,为适用投资顾问的豁免条款依然可以将整个基金看作是一个顾客。 因此,私募股权基金的经理们通常可以继续享受登记豁免,只要他所服务的基金数不超过十五个即可。

  从国外立法例上来看,美国《投资顾问法》并没有区分公募和私募基金管理人,基金管理人既可以管理公募基金也可以管理私募基金。

  在日益限制基金管理人注册豁免的同时,对投资顾问的注册程序、文件和听证程序规定的比较严格。实际上这种严格程度接近了我们的“核准制”,而不是备案制。

  2、英国《金融服务与市场法案》的规定

  根据英国2000年《金融服务与市场法案》,私募可以一种不受监管的集合投资形式成立,但必须由基金管理公司管理,而后者是接受英国金融服务局监管的。基金管理公司需要获批,才能从事私募的管理业务。金融服务局的监管手册设置了3方面的标准,对私募基金管理公司进行规范。第一涉及基金管理公司的董事和高级经理,以及内部控制制度。第二要求基金管理公司在其管理的基金中,投入高于一定数额的自有资本。第三则涉及反洗钱法案、商业道德规范等方面的内容。

  3、台湾修订《证券投资顾问事业管理规则》之规定

  从比较法的角度看,根据台湾修订《证券投资顾问事业管理规则》,除规定了投资顾问的定义外,规定了:经营投资顾问事业的组织形式(以股份有限公司组织为限,其实收资本额不得少于新台币一千万元)。业务范围的核准。发起人的消极资格,对发起人的消极资格规定了十四项内容,条件非常严格。

  我国修订基金立法关于

  基金管理人设立的立法建议

  1、我们认为,在新的《基金法》中,关于管理人的设立问题应该统一规定管理人的条件。对基金管理人规定其设立的条件。报送文件的内容和核准程序。对合伙制契约制的私募基金应规定普通合伙人、发起人(管理人)的条件和对外投资的限制(单一投资者设立管理人的家数限制)。包括净资本、人员、内部控制等。除非豁免注册的投资顾问,一般投资顾问均应向主管部分注册/核准/批准。

  2、笔者建议可以由《统一基金法》授权证券监管部门制定基金管理人的管理规则,原来的《证券投资基金管理公司管理办法》规定比较原则:符合法律法规规定、市场信誉较好、运作规范的机构均可发起基金管理公司。具体条件为:1、主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司;2、主要发起人的经营状况良好,最近3年连续盈利;3、 每个发起人实收资本不少于3亿。应该予以细化,严格基金管理人的条件。

  3、应规定,一家机构参股的基金管理公司不超过两家,其中控股(包括绝对控股和相对控股)的基金管理公司不超过一家。

  《台湾投顾法》就有类似规定。该法第七十六条证券投资信托事业之发起人自公司设立之日起一年内,不得兼为其他证券投资信托事业之发起人。曾依第七十四条所定资格担任证券投资信托事业之发起人者,自主管机关核发该证券投资信托事业营业执照之日起三年內,不得再担任其他证券投资信托事业之发起人。曾依第七十四条所定资格担任证券投资信托事业之发起人者,自主管机关核发该证券投资信托事业营业执照之日起三年内,不得再担任其他证券投资信托事业之发起人。

  4、目前新设基金管理公司需要经过筹建申请与审核、开业申请与审核两个阶段。基金管理公司筹建申请与审核程序如下:1、 申请人向中国证监会报送基金管理公司筹建申请材料。经审查,申请材料齐备的,中国证监会正式受理其申请;申请材料不齐备的,书面通知申请人,说明理由。2、 中国证监会对正式受理的筹建申请材料进行初审,并参照基金从业人员资格管理的有关规定对筹备组成员进行适当形式的考核。3、中国证监会对筹建审核实行专家评议会制度, 专家评议会在初审工作结束后召开。4、中国证监会自正式受理筹建申请之日起60 个工作日内(不包括有关当事人修改、补充申报材料的时间)作出批准筹建、暂停审核或者不予批准的决定。批准筹建的,出具批复文件;暂停审核或不予批准的,书面通知申请人,并说明理由。对暂停审核后,申请人具备恢复审核条件的,另行书面通知申请人。

  我们建议借鉴美国投资顾问注册的上述规定,对基金筹备和开业申请中提供虚假文件的应撤销注册。对不核准有异议的,引入听证程序。为行政诉讼设置一个过滤程序。

  5、关于基金管理业和信托业等资产管理业的核准部门的统分之争问题。

  目前我国采取证监会和银监会分别管理基金管理人和信托公司设立的分权模式。如何在考虑到资产管理业务的内在统一性并兼顾目前的行业归属现状,逐步打通信托公司兼营基金管理业务的设立核准部门的权限归属问题。此点也可以借鉴台湾地区的经验。根据我国台湾地区2004年修订《证券投资顾问事业管理规则》,规定如信托业经监管部门(行政院金融监督管理委员会)核定可以兼营证券投资顾问业务。台湾地区《投资信托暨投资顾问法草案总说明》将此种渐进式统一资产管理法的路径表述如下:目前的分业监管的现状相妥协,同时应考虑到将来的合业趋势,而采取策略,如开放业务兼营、引进新种类之基金商品、扩大投资标的之方式,预留未来增列其他投资信托、顾问业务及新种基金商品之空间、以渐进方式达成整个资产管理法制之远程立法方向。

  在新的《基金法》关于信托业从事基金管理业务(包括私募基金)其设立问题上,我国也可采取此类立法模式,使《基金法》与《信托公司集合资金信托计划管理办法》及未来的信托业法相衔接。

  6、基金发起人担任基金管理人的,应承担发起职责,包括发起设立基金、基金成立筹备和申请。发起人的资格,发起人首先是合格投资者,在私募中,发起人的责任比较大,发起人承担发起失败的责任。在发起失败后,要按照类似的推定信托(无因管理)来处理。对发起过程中的违法行为(如提交的材料有虚假、向不合格投资者募集,采取不适当的方法一般性劝诱等)。除民事责任外,同时应规定行政责任和刑事责任,并赋予证券监督管理委员会的准司法权和检查权。

来源:      时间:2009/8/4 8:51:13
 
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